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《担保法》（1995年）第11条规定，银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

对于各种方法的提供和选择需要考虑的因素，美国征地的主要联邦判例均没有涉及具体的方法和选择，而由地方法院审查，{21}审查的依据则是每个州各自的征收法律中的相关规定。调动第三方，例如企业股东和雇员的信息优势，使一般公众关注此问题，对企业形成社会压力，进一步增加企业的违法成本。

同时，公民可以要求行政机关公开相关信息，也出现了要求基层财政部门公布信息的诉求，{61}公民还可以以行政机关未公布相关信息的行为提起行政诉讼，或是依据《物权法》提起侵权之诉，{62}但此种不告不理的模式对个人的成本过高，处理周期长，难以适应我国大量征地行为的推进速度。这一标准可谓是站在了巨人的肩膀之上：合理市价（fair market value）已经被美国联邦判例法规定为实现公平补偿 （just compensation）的具体标准。但这一制度可能具有的功能和价值兴许会催生出推进这一制度的动力。{66}但我国财政透明度与国际规范和各主要工业国家实践的差距明显，财政透明度对一国政府吸引投资、平衡财政状况的预期社会收益并未能充分推动财政透明度在中国的制度建设。约瑟夫·斯蒂格利茨（ Joseph Stiglitz）将不透明的税制征税形象地描绘成如何拔鹅毛却不让鹅叫的艺术。

{67}参见王雍君：全球视野中的财政透明度—中国的差距和与努力方向，《国际经济评论》2003年7-8期。《土地管理法》作为法律效力仅次于宪法的法律，奠定了征地补偿的基调：按照原用途补偿的原则，{7}明确限定了耕地征收的赔偿标准，却对其他类型的集体土地和城市国有土地使用权保持了沉默。而在行政诉讼中，除了一般的统一法律适用、维护司法公正、使法律实施得以具体化等之外，在行政诉讼领域，案例指导制度的功能与必要性还可以进一步从以下两个方面讨论。

（二）大陆法系国家———法国的行政判例制度传统上认为大陆法系国家尊重实定法的原则排斥判例的使用，但是同时也承认判例的非正式法源的作用。（一）完善行政诉讼关于我国《行政诉讼法》不健全、不细致的批评很多，例如在《行政诉讼法》第25条第4款所规定的法律、法规授权组织的含义的问题。也就是说，法官在运用该条进行判决时很有可能是代替了《行政诉讼法》与相关单行法的立法者而确定了什么是法定程序。指导性案例的效力以及效力范围：这一内容集中规定在《规定》的第7条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

而这些一旦经过指导性案例固定化，我们就可以对于在同类的自由裁量之下什么是行政机关应当考虑的就有所了解，起到了一种创造不得考虑不相关事实规则的效果。只是在实践中，如果行政机关不按照这种司法解释的规定行使权力的话，行政机关的行为将面临被撤销的危险。

那么问题就是，由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题，当前的《规定》尚无法解决，而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究，表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。它在进行经济管理和社会管理时以实现其公共职能为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时，其作为行政诉讼被告的主体资格是适格的。这看起来是一个比较符合逻辑的结论，但是问题是，这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。这关系到对指导性案例的定位、对司法终局原则的理解以及案例遴选地方性与普遍性的矛盾等诸多问题。

二是即使是援引其他单行法的规定，该单行法中可能也不具有对于法定程序的具体规定。〔24〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》［M］，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第575页。行政诉讼的受案范围问题以及曾经在田永诉北京科技大学〔5〕一案中所反映出来的关于高等教育机构能否作为适格被告的问题等。〔4〕该《规定》前言提到为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正……，实际上体现了学界在讨论功能时主要就是集中在统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正等方面。

虽然该决定是在《学位条例》规定之下做出的，但是这一决定的两个逻辑结果是：出席学位授予评定的委员必须为奇数，同时不得投弃权票。〔6〕对于造法的这种说法，一般可能会产生两种不同路径的批评，一种是在应然层面上，认为大陆法系国家遵从实定法的传统排斥法官造法;另一种是在实然层面上，即我国与2010年所颁布的《规定》中对于指导性案例的效力的说法是应当参照，虽然采用了应当的说法，但是从参照这一说法来看的话，指导性案例仍不具有正式法源的作用，不能约束法源，作为定案依据。

但是，法院可以做的是，一旦发现行政机关行使权力违反了法定程序，法院将可以根据《行政诉讼法》第54条的规定撤销或者部分撤销，而非代替行政机关做出决定。这里，法官在指导性案例的创制过程中主要通过两个方向起作用。

遵循先例是英美法系判例法的基本原则，其基本涵义是：下级法院在审理案件时，具有遵循上级和同级法院行政先例之法律义务，从而使得上级法院做出的行政判例能够得到同级或下级法院很好的遵循，行政判例所确立的法律原则和规则也因此可以作为下级法院裁判的依据和标准。需要进一步加以保证的就是行政机关公开的信息是完全的，这个可以通过证据制度来加以保证。参见汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第21－23页。关于这个问题，人们的回答是：需要区别判决中的判决理由或者附带意见。〔7〕沈岿教授在这里的逻辑过程大致为：如果法院要求必须过半数才能通过，那么只有在人数为奇数的时候才能够达到这一要求，否则必然会产生相同人数的情况，这种情况下做出的决定会被法院认为不符合程序而被撤销;第二个推论也是基于同样的理由，即如果存在弃权的情况同样可能会产生出席人数为偶数的情况，也不能符合法官所创造的规则，同样可能面临被撤销的危险。最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾针对该《规定》归纳了六个方面的内容，详细参见《最高人民法院研究室主任胡云腾———人民法院案例指导制度的构建》［J］，《法制资讯》2011年第1期。

人民法院在审理案件过程中需要对案件进行甄别，类似于国外判例制度之下的甄别制度，以决定该案件是否与指导性案例相似，从而依据指导性案例所确认的规则来进行判决。一方面，北京市海淀法院认为学位委员会作出不授予学位的决定涉及到申请者的权利，因此学位委员会在做出不授予决定前应当听取申请者意见，并且应当将该决定向申请者送达或宣布，而北京大学学位委员会违反了这一程序，故不授予决定应当予以撤销。

从这条规定来看，《规定》试图将发布指导性案例的权力统一归于最高人民法院。〔2〕建国以来的案例指导制度，可以认为起源于1985年最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例的做法。

而另一方面，正如我们在前面所举的刘燕文诉北京大学案中，是否颁发学位证书本来是学位委员会的自由裁量的范围，法院不具有足够的专业知识来进行干预，但是法院在这个案件中却根据正当程序的理念，认为该学位委员会做出的不授予学位的决定违反了法定程序，从而为这种自由裁量权的行使确立了一种程序性的规范。案例来源可见国家法官学院与中国人民大学法学院：《中国审判案例要览（2008年行政审判案例卷）》［M］，中国人民大学出版社2009年版，第260－263页。

（二）规范行政机关权力，尤其是自由裁量权行政诉讼中的案例指导制度的一个很特殊的方面在于它涉及指导性案例所确定的规则与行政机关权力，尤其是自由裁量权的关系。当然，第2条所规定的仅仅是实质性条件，满足这些条件的案例还应当经过推荐、审查、决定、公布等程序性条件才可成为指导性案例。对于行政诉讼来说，由于其涉及到了行政机关，在适用案例指导制度时会产生与民事诉讼、刑事诉讼不同的问题。这些案例分别是上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、潘玉梅、陈宁受贿案、王志才故意杀人案，共计4个指导性案例。

〔24〕这里的问题是，我们能否对于《规定》中的参照做同样的解释呢?作者认为，做同样的解释是不行的，但是可以做类比的解释。具体的区分依据以及效果可参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府———以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》［J］，《中外法学》2006年第4期。

而2010年颁布的《规定》则可以看作是正式建立的标志。这里就产生了以下问题。

前面我们所说的事实上的效力或者是拘束力实际上都是通过法院作为中间媒介进行的推测。尤其是民主化，在民主赤字〔28〕这个现今十分流行的概念之下是格外重要的。

在英美法系国家，法院的判例是一种重要的法源，行政机关同样将受到法院判决的约束，这种约束不同于法院判决的个案约束，而是一种作为法律的普遍的约束力。〔26〕这里拘束力之所以使用了引号是因为作者对于司法解释对行政机关是否具有拘束力以及相应的作为一种法律解释方式的指导性案例具有拘束力是不确定的。《行政诉讼法》第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。根据该条规定，成为指导性案例的前提条件是已经发生法律效力的判决，在此基础上，满足后面所列五个条件的任何一条即可构成指导性判例。

另一方面的条件是独立的行政法院系统的形成。首先，在行政诉讼中，对于参照一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。

法院在其判决书的解说部分中认为我国村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。例如，在行政处罚过程中，行政机关做出的罚款行为很有可能被法院认为不符合行政机关在该事件中所应当行使的自由裁量权的标准，从而为行政机关在今后的类似的行政处罚过程中如何进行裁量提供了一定的依据，以避免在同样的事件上再次面对诉讼。

这与我国尊重实定法，认为法院判决不具有法律效力的做法大为不同，并且，我国的行政机关究竟在多大程度上受到指导性案例的约束也成为一个值得探讨的问题，这将在后文中进行论述。行政机关在参与自由裁量权相关案件中，为了尽力使自己赢得合法性而将自身行使自由裁量权所考虑的因素提供给法院，使得法院再次面对类似案件时有足够的知识来进行评价。